Co to jest zmowa przetargowa? Co może grozić za zmowę przetargową?

Zmowa przetargowa jest porozumieniem ograniczającym uczciwą konkurencję, którego celem jest wpłynięcie na wynik przetargu. Jest jednocześnie jednym z najbardziej szkodliwych zjawisk w kontekście ochrony uczciwej konkurencji. Czym dokładnie jest zmowa przetargowa w świetle obowiązujących przepisów prawa? Jakie wyróżnić możemy formy zmów przetargowych? W jaki sposób można wykryć oraz wykazać zmowę przetargową i jakie mogą grozić za nią konsekwencje?

Zmowy przetargowe — co to takiego?

Zmowy przetargowe to inaczej porozumienia ograniczające uczciwą konkurencję, których celem lub skutkiem jest eliminowanie, ograniczanie lub zakłócanie w inny sposób konkurencji na rynku. Polega ona przede wszystkim na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu, lub między przedsiębiorcami a organizatorem przetargu, warunków składanych ofert, w szczególności warunków dotyczących zakresu prac lub cen.

Zmowy przetargowe to jedne z najbardziej szkodliwych zjawisk, patrząc z perspektywy ochrony uczciwej konkurencji. Do zakazanych praktyk zalicza się zarówno zmawianie się przez startujących w przetargu oferentów, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia, jak również "ustawianie przetargu" przez organizatora z konkretnym wykonawcą. Każda taka zmowa przetargowa stanowi poważne zagrożenie i narusza samą ideę przetargu, który powinien opierać się na uczciwej rywalizacji niezależnych oferentów, zapewniając każdemu z nich równą szansę na zwycięstwo przez przedstawienie przez każdego nich najlepszej oferty.

Zagadnieniem dotyczącym ochrony uczciwej konkurencji zajmuje się również Unia Europejska. Mówi o tym art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), zgodnie z którym (art. 101 ust. 1): niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszystkie porozumienia pomiędzy przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw oraz wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą znacząco wpływać na handel pomiędzy Państwami Członkowskimi.

Jakie są przesłanki sygnalizujące zmowę przetargową?

Żeby można było mówić o zjawisku zmowy przetargowej, wystąpić muszą łącznie trzy przesłanki:

• Zawarcie porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami

• Wywołanie lub groźba wywołania porozumieniem negatywnych skutków dla konkurencji

• Uzgodnienie warunków ofert składanych przez przedsiębiorców

Formy zmów przetargowych

Oto kilka przykładowych form zmów przetargowych:

• porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert, polegają one na praktyce wycofywania ofert, zwiększając, dzięki temu szanse wygrania innego przedsiębiorcy;

• składanie tzw. ofert rotacyjnych, polegają na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach, ustalając między sobą, który z nich składać będzie ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe składane oferty mają jedynie sprawiać wrażenie istnienia konkurencji;

• ustalanie warunków składanych ofert (dotyczą one przykładowo: cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.);

• porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, ma ono za zadanie wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny, niż wynikający z ustalenia warunków ofert (przykładowo: spowodować, że oferta zostanie odrzucona na skutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.);

• składanie ofert wyłącznie, aby wypełnić formalny wymóg istnienia odpowiedniej liczby ofert, jaka niezbędna jest do uznania przetargu za ważny;

• składanie tzw. ofert kurtuazyjnych;

• podział rynku, który opiera się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryteriach geograficznych, przedmiotowych, podmiotowych (co do klienta), w takiej sytuacji bardzo często jeden lub więcej oferentów, powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, lub składa ofertę, która jest nieważna, czy też tak bardzo niekorzystna, że nie ma szansy na jej wybór.

Skutki zmowy przetargowej

Zmowa przetargowa powoduje, że przetarg staje się fikcją. Sprawia również, że przestaje on być mechanizmem gwarantującym wybór najkorzystniejszej oferty pod względem ceny i jakości. W efekcie tej praktyki inni uczciwi oferenci, których propozycje nie zostały uwzględnione, ponoszą straty. Straty ponosi również organizator przetargu, klienci czy konsumenci.

Gdy komercyjna firma będąca organizatorem przetargu, zostaje dotknięta zmową oferentów, skutki tego działania mogą przełożyć się na ceny jej produktów. W przypadku, gdy instytucją organizującą przetarg jest podmiot publiczny, negatywne skutki zmów przetargowych odczują wszyscy obywatele poprzez większe wydatki budżetowe lub niższy poziom świadczeń publicznych. Na istnienie takiego bezpośredniego negatywnego wpływu zmów przetargowych wskazuje wiele dowodów. Według szacunków Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD), skuteczniejsza walka przeciwko zmowom mogłaby prowadzić do obniżenia cen ofert w zamówieniach publicznych nawet o 20%.

Zmowa przetargowa jako czyn nieuczciwej konkurencji — konsekwencje

Konsekwencje zmowy przetargowej mogą być różne, zmowa przetargowa może być uznana za naruszenie zasad konkurencji, co może powodować nałożenie kar pieniężnych na jej uczestników, przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK). Taka zmowa przetargowa może również być ścigana karnie. Przedsiębiorcy działający w konkurencyjnym otoczeniu, którzy zostali poszkodowani przez zmowę przetargową, mają również prawo wystąpienia o odszkodowanie przeciwko jej uczestnikom.

Kara pieniężna od Prezes UOKiK

W ramach Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów istnieje możliwość nałożenia na przedsiębiorcę, który uczestniczył w zmowie przetargowej, kary pieniężnej o wysokości nieprzekraczającej 10% przychodu osiągniętego w roku poprzedzającym rok nałożenia kary.

Odpowiedzialność karna

Zmowa przetargowa spełnia kryteria określone w art. 305 kodeksu karnego, który brzmi: "Kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny lub wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia lub osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3."

Odpowiedzialność tylko w przypadku przetargu publicznego

Warto podkreślić, że Kodeks karny odnosi się ściśle do pojęcia przetargu publicznego, podczas gdy ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów używa ogólnego terminu "przetarg". W rezultacie zakres regulacji karnych jest ograniczony w przypadku nieprawidłowości występujących podczas przetargów prywatnych, które podlegają wyłącznie przepisom ustawy antymonopolowej i nie są objęte sankcjami karnymi.

Inne konsekwencje prawne

Stwierdzenie popełnienia przestępstwa w działaniach związanych z udzieleniem zamówienia lub działalnością gospodarczą niesie ze sobą istotne konsekwencje prawne. Przede wszystkim osoba, która została prawomocnie skazana za przestępstwo związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia lub działalnością gospodarczą, zostaje obowiązkowo wykluczona z udziału w przetargach publicznych. Do takich przestępstw zaliczana jest właśnie zmowa przetargowa. Podobne skutki będą dotyczyły również spółek, których przedstawiciele zostali skazani za przestępstwa wymienione wyżej.